Discover Moldova

slide

All countryside homes built before the Second World War have a front porch with pillars as a defining architectural element.

« News

Ajustați-vă noile contracte – covid nu mai este imprevizibil

 

A trecut mai mult de un an de când am scris prima dată despre impactul restricțiilor covid asupra lanțurilor de distribuție în comerțul internațional.  Nici chiar atunci nu ne imaginam că covid o să ne afecteze așa de mult viața și activitatea profesională.  Astăzi, covid și restricțiile autorităților impuse ca reacție la pandemie au devenit „un rău normalizat”, la fel ca poluarea sau traficul urban.

 

Odată cu pandemia juriștilor frecvent li s-au pus întrebările: Sunt eu exonerat de răspundere dacă încalc contractul din cauza pandemiei? Acest contract îmi este neprofitabil, pot să cer modificarea condițiilor lui de la cealaltă parte? Pot oare să desfac acest contract care mă ruinează?

Aceste probleme sunt rezolvate, pe de o parte, de art. 904 Cod civil, care exonerează partea contractantă de obligația reparării prejudiciului pentru încălcarea sa a contractului, însă nu privează cealaltă parte de la alte remedii juridice, inclusiv desfacerea contractului (numită rezoluțiunea).  Art. 904 joacă rolul unei „clauze de forță majoră”.  Vezi aici detalii.

Dacă contractul poate fi executat, dar devine o sursă de ruină pentru una dintre părți (e.g. o locațiune a unui restaurant), art. 1083 Cod civil oferă remediul ajustării sau rezoluțiunii contractului.

Ceea ce au în comun aceste reglementări este că ambele cer condiția imprevizibilității împrejurării care:

- fie împiedică executarea contractului (art. 904 alin.(2) Cod civil – „neexecutarea nu este justificată dacă debitorul ar fi putut în mod rezonabil să ia în considerare impedimentul la data încheierii” contractului);

- fie fac un contract păgubitor (art. 1083 alin.(4) lit. b) Cod civil – „la momentul asumării obligației, debitorul nu a luat în cont și nici nu i se putea în mod rezonabil pretinde să ia în cont posibilitatea acelei schimbări a circumstanțelor ori mărimea ei”).

La fel, clauzele tipice de forță majoră prevăd această condiție.  De exemplu, Clauza model de forță majoră ICC Paris (ediția 2003) – „(1) ... dacă și în măsura în care partea respectivă dovedește că: ... [b] nu s-ar fi putut aștepta în mod rezonabil să fi avut în vedere apariția impedimentului la momentul încheierii contractului”.

În mod surprinzător, Documentaţia standard pentru realizarea achiziţiilor publice de bunuri (aprobată prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 173 din 5 octombrie 2018) cuprinde o clauză de forță majoră, care nu menționează caracterul imprevizibil și insurmontabil al impedimentului.

 

Pentru noile contracte pandemia este previzibilă

 

Introducerea unor restricții de călătorie ori de desfășurare a anumitor activități, fie că sunt adresate unor anumite persoane (persoană nevaccinate, persoane cu vârstă peste 63 de ani, persoane care nu pot demonstra o nevoie stringentă de a ieși în public, persoane în grupuri de peste trei la număr, persoane fără mască etc.) ori sunt formulate ordin general, nu mai este imprevizibilă în raporturile contractuale care au fost încheiate pe durata pandemiei.

 

Este rezonabil că, pentru un contract de locațiune încheiat în ianuarie 2021 părțile trebuie să țină cont de posibilitatea introducerii unor restricții de către autorități, ce ar putea să afecteze capacitatea uneia dintre părți de a executa contractul.  Respectiv, introducerea unei restricții în martie 2021 nu este un eveniment imprevizibil și partea contractantă afectată nu se va putea baza pe protecția acordată de art. 904 sau, după caz, art. 1083.  Prezumția unui judecător ar trebui să fie că părțile au luat în cont, în ianuarie 2021, posibilitatea unor restricții și și-au asumat riscurile de imposibilitate ori de dezastru financiar.

 

Pandemia poate fi evitată juridic

 

Libertatea contractului (art. 993 Cod civil) permite redistribuirea riscurilor și, prin urmare, părțile pot negocia și stipula că pandemia și restricțiile legate de ea continuă să fie o justificare a neexecutării ori temei a cererii de ajustare a contractului.

Există numeroase modalități de a redacta această intenție a părților.  Vă prezentăm mai jos câteva modele de formulare, însă recomandăm consultarea unui jurist calificat la luarea oricărei decizii de formulare.  Aceste clauze ar putea fi incluse în secțiunea privind răspunderea ori privind forța majoră. Deși, amplasarea ei în contract joacă un rol redus.

 

Clauza tip 1

1. Nici una dintre Părți nu își asumă riscul pe care pandemia covid-19, precum și orice măsură impusă de o autoritate competentă care trebuie respectată de una din Părți (sau orice salariații sau furnizorii săi) (fie sub forma unui act normativ, administrativ sau comportament, și indiferent că este legal sau ilegal) o poate avea asupra executării obligației sale.  Prin urmare, Părțile pot invoca art. 904 sau, după caz, 1084, chiar dacă efectul sau măsura respectivă era previzibilă la data încheierii prezentului Contract."

 

Clauza tip 2

1. Efectele pandemiei covid-19, sau a oricărei măsuri impuse de o autoritate competentă care trebuie respectată de Parte (sau orice salariații sau furnizorii săi) (fie sub forma unui act normativ, administrativ sau comportament, și indiferent că este legal sau ilegal) se consideră imprevizibile pe toată durata executării prezentului Contract și Părțile nu își asumă riscul aferent acestora."

 

MAC Clause

 

În dreptul internațional al afacerilor, după modelul englezesc, este tradițional de a include în contracte o clauză MAE (Material Adverse Effect Clause) numită și MAC (Material Adverse Change Clause).  Ea are două componente:

1) În ce constă evenimentul declanșator:

De exemplu:

„Schimbare Negativă Esențială înseamnă orice schimbare a circumstanțelor care afectează negativ și esențial activitatea, rezultatele operaționale, starea (financiară sau de altă natură) a [Părții/Activului-Țintă] sau activele sale sau capacitatea juridică, financiară sau tehnică a [Părții] de a-și executa obligațiile rezultate din prezentul Contract, inclusiv, fără limitări:

  • răspândirea în masă a unui virus,
  • deteriorare a pieței în care activează [Partea/Activul-țintă],
  • întrerupere semnificativă în lanțului de aprovizionare,
  • reducere esențială a comenzilor, sau
  • deteriorare a perspectivelor de afaceri ale [Activului-țintă].”

 

2) Care sunt remediile juridice ale unei sau ambelor părți în caz că survine evenimentul declanșator:

De exemplu:

„În caz de Schimbare Negativă Esențială,

[General/M&A:] Partea poate declara rezoluțiunea Contractului, în tot ori doar în partea afectată, ori poate notifica cealaltă Parte despre prelungirea termenului executării propriilor obligații;

[Finanțări:] Creditorul poate refuza acordarea următoarelor tranșe ale creditului, ori poate accelera creditul.”

 

Autor: Octavian Cazac, av., dr., Partener, biroul de avocaţi Țurcan Cazac

 

Important: Declinare de răspundere

Odată cu intrarea în vigoare la 1 martie 2019 a art. 2018 a Codului civil al Republicii Moldova, trebuie să subliniem că informația cuprinsă în nota de față nu constituie o consultație juridică și nu ar trebui să vă bazați pe ea în decizii concrete. Fiecare caz este specific. Vă recomandăm să obțineți o consultație juridică profesionistă înainte de a lua orice decizie importantă. Evident că legea ar trebui să se aplice uniform, iar situațiile similare ar trebui să primească soluții similare. Dreptul nu ar trebui să fie o surpriză. Experiența arată însă că linia de comportament a părților contractante, curgerea timpului, aspectele de probațiune și alte circumstanțe relevante au impact asupra soluției finale a cazului.